当前，我国正在酝酿出台专利侵权惩罚性赔偿制度，加上相关企业风险防范意识不断增强，越来越多的企业开始关注并进行FTO检索（Freedom To Operate）。笔者从FTO报告的意义和一般操作流程入手，重点阐释企业如何提高FTO报告的精准度。

　　FTO报告可以用于排除故意侵权责任。根据已确立惩罚性赔偿制度国家的司法实践，相关企业为避免被认定为故意侵权，通常都会出示FTO报告以对抗专利权人的指控。

　　通过FTO检索，可以及时地发现产品的侵权风险，尽早提出应对方案。在实践中，FTO检索可发生在产品的整个开发过程之中。如果相关企业在产品做好上市准备之后才进行FTO报告，那么一旦被检查存在专利侵权风险，其将没有时间进行规避设计，或者由于规避设计的成本太高而无法承受。如此看来，FTO检索的时间越提前，企业规避设计的成本越低，但同时也带来另一个问题，即所检索的目标技术方案离最终定型的产品也越远。因此，笔者建议，在有条件的情况下，针对核心产品，可进行多次FTO检索。如果条件有限仅做一次FTO检索，那么可在相关产品设计基本定型时再进行风险排查。

　　FTO的一般操作流程

　　首先，提取/拆解产品技术方案。在该步骤中，需要深入了解目标产品，对其涉及的技术点进行拆解、分类，形成待检索的技术方案。此外，还需要初步判断哪些技术方案为公共领域的传统技术，这些无需检索；哪些技术方案为独创性的或参考竞品的，这些为重点检索对象。

　　其次，确定FTO检索的地域。由于专利权具有地域性，因此在进行FTO检索之前要先确定目标国家/地区。第一，需要了解目标产品的设计、生产和销售模式。根据产品的制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为发生地来初步确定检索地域。第二，还要结合各个国家/地区的专利保护体系完善程度和专利诉讼发生频率，进一步确定检索地域。例如东南亚、非洲、拉美地区，由于这些地区专利制度尚不完善，面临的专利诉讼风险较小，可暂不作为FTO检索的目标地域。

　　再次，进行专利检索。FTO检索的专利范围以授权有效专利和未决专利申请为主。未决专利申请包括审查中的专利申请以及未进入国家阶段的PCT申请。对于PCT申请，由于从优先权日起算32个月必须进入国家阶段，因此，可将PCT申请的检索范围仅限定在此时间段之内。另外，需要注意欧洲专利。由于在欧洲专利局授权的专利，必须在授权后选择生效国，才能在具体的国家产生法律效力。根据《欧洲专利组织》缔约国的国家法，绝大多数缔约国需要在欧洲专利授权日之后的3个月内办理完成生效程序。因此，对于欧洲专利，无需检索所有的授权有效专利，仅需将检索范围限定在上述时段之内即可。

　　最后，筛选相关专利并作侵权比对分析，给出侵权风险结论。对于专利的侵权比对，如果不确定目标专利的权利要求中某些技术特征是否存在于目标产品中，还需要与企业进一步沟通和确认，这样给出的结论才是确定、可靠的。对于侵权等级较高的专利，还应给出应对的建议。例如对产品做规避设计、对目标专利进行无效检索和分析、对审查中专利申请提出公众意见等。

　　怎样提高FTO的精准度

　　首先，目标技术方案的提取要精准。在目标技术方案提取的环节中，应以企业的技术人员和知识产权人员为主，检索机构为辅。目标产品所涉及的技术，哪些为本领域传统的公有技术，哪些为关键性技术或企业的创新性技术，技术人员或知识产权人员的把握会更精准。此外，对于技术比较复杂的产品，还需要技术人员将目标技术方案的原理、解决的问题、达到的效果等描述清楚，以便于检索机构更为精准的理解方案。总之，对于目标技术方案，一定要清楚、完整、确定，不能存在开放式的或模糊不清的情况，这是做好FTO检索的前提。

　　其次，专利检索要精准。对于FTO检索，既要保证查全率，又要保证查准率。只有做到了查全，才能实际起到“自由实施”的作用；只有做到了查准，才能避免引入过多的噪声，提高文献筛选的效率和实际效果。由于潜在的目标专利的权利要求保护范围可以很大，也即并不要求权利要求中包括目标技术方案的所有技术特征。如果为了保证最全的查全率，需要采用部分要素检索，并遍历所有可能的情况。当某个技术主题下专利申请量较多时，这将会导致过多的检索结果，造成后续的文献筛选工作量太大，无法聚焦。如果为了限制文献量，势必会在检索式中加入过多的限制，又容易造成漏检。

　　因此，当某个技术主题下文献量太大时，为了在查全率和文献量之间寻找一个平衡，笔者建议采取以下两种方式解决：一是通过技术分析，包括与技术人员的沟通，对目标技术方案中的特征进行拆解，将属于传统公有领域的技术特征排除在外，不单独作为检索要素，仅针对对该目标方案的创新功能起贡献或相关的特征进行检索。二是限定主要的竞争对手、或者潜在的竞争对手、或者该领域内比较活跃的申请人、或者在该领域比较活跃的NPE（非专利实施主体）。当技术方案简单，文献量巨大时，采用这种方式至少可以排除掉主要的风险来源。此外，还可通过专利诉讼、许可等法律事件进一步筛选补充重要的专利。

　　最后，侵权比对要精准。侵权比对是FTO报告的最后一环，其精准的重要性不言而喻。在熟练掌握侵权判定标准的前提下，更多地涉及到对技术理解的深入程度。在实践中，会出现很多看似侵权但实质并不侵权的案例。究其原因，主要是对权利要求的解读出现了问题，例如仅限于字面的比对就给出了侵权的结论。

　　笔者建议，要做到侵权比对精准，必须深入研读目标专利的整个文件，理解其发明构思，深谙权利要求中每个技术特征实质要表达的含义。一些情况下，单纯靠权利要求中的文字并不能直观地重现其保护的方案，此时就需要说明书中的文字及附图来帮助理解。还有些情况，需要调查目标专利的审查过程、同族案件的审查过程，以研究专利权人对权利要求是否存在限缩的解释、是否存在捐献的情形等。值得注意的是，此处所提到的对说明书及附图的利用并非是简单地采用实施例来缩小权利要求的保护范围，最根本的目的仍然是辅助精准地确定目标权利要求的保护范围，不盲目地按字面最大化地解读，也不盲目地按实施例来最小化保护范围。

 
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